Bruxelles (18e ch., réf.) — Droit bancaire – Affaire « Fortis » – Sociétés commerciales – Société anonyme – Organes – Conseil d'administration – Pouvoirs (art. 522, § 1er, C. soc.) – Affaire « Fortis » – Référés – Pouvoirs du juge – Limites du provisoire – Balance des intérêts – Recapitalisation et cession d'une grande banque – Affaire « Fortis » – Sociétés commerciales – Désignation d'experts-vérificateurs (art. 168 et 169, C. soc.) – Affaire « Fortis » – Réouverture des débats – Fait nouveau et capital (art. 772, C. jud.) – Élément sans incidence sur l'issue du litige

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Numéro 4
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Bruxelles (18e ch., réf.) — Droit bancaire – Affaire « Fortis » – Sociétés commerciales – Société anonyme – Organes – Conseil d'administration – Pouvoirs (art. 522, § 1er, C. soc.) – Affaire « Fortis » – Référés – Pouvoirs du juge – Limites du provisoire – Balance des intérêts – Recapitalisation et cession d'une grande banque – Affaire « Fortis » – Sociétés commerciales – Désignation d'experts-vérificateurs (art. 168 et 169, C. soc.) – Affaire « Fortis » – Réouverture des débats – Fait nouveau et capital (art. 772, C. jud.) – Élément sans incidence sur l'issue du litige – Rejet de la requête

Année 2009 Volume 2009 Numéro 4 Page 62 Langue Français Juridiction Brussel, 12/12/2008 Référence “Bruxelles (18e ch., réf.) — Droit bancaire – Affaire « Fortis » – Sociétés commerciales – Société anonyme – Organes – Conseil d'administration – Pouvoirs (art. 522, § 1er, C. soc.) – Affaire « Fortis » – Référés – Pouvoirs du juge – Limites du provisoire – Balance des intérêts – Recapitalisation et cession d'une grande banque – Affaire « Fortis » – Sociétés commerciales – Désignation d'experts-vérificateurs (art. 168 et 169, C. soc.) – Affaire « Fortis » – Réouverture des débats – Fait nouveau et capital (art. 772, C. jud.) – Élément sans incidence sur l'issue du litige – Rejet de la requête”, JT 2009, nr. 4, 62-69 Résumé 1. La recevabilité de différentes catégories d'actions au fond ne constitue pas un préalable à la recevabilité de la demande en référé. S'il importe d'éviter qu'un demandeur puisse, par la voie du référé, obtenir des mesures qui pourraient s'avérer injustifiées à la suite d'un examen au fond du litige, c'est au stade de l'examen des moyens de fait et de droit invoqués qu'il convient de vérifier si l'octroi des mesures provisoires demandées est justifié. La cour ne peut statuer sur des demandes qui visent à obtenir des mesures d'injonction ou d'abstention à l'encontre de personnes qui ne sont pas parties à la procédure ou qui ne sont pas identifiées par les demandeurs. 2. L'urgence doit être admise dès lors qu'il est rendu plausible qu'à supposer qu'une mesure soit ordonnée, elle serait de nature à faire cesser ou diminuer le préjudice grave ou l'inconvénient allégué. 3. Il appert de l'article 522 du Code des sociétés, relatif aux pouvoirs du conseil d'administration, que la loi ne s'oppose pas à ce que les statuts d'une société anonyme déterminent les modalités suivant lesquelles le conseil d'administration est tenu d'exercer ses compétences par rapport à l'assemblée générale des actionnaires. Il s'agit de modalités qui n'ont, en principe, d'effet que dans les relations internes et qui n'affectent pas le pouvoir de représentation. Le conseil d'administration est tenu de respecter la déclaration de Corporate Governance à laquelle se réfèrent les statuts, notamment le chapitre relatif au « dialogue avec les actionnaires » qui subordonne une importante cession d'actifs à l'approbation de l'assemblée générale des actionnaires. Le fait que le conseil d'administration soit doté, par ladite déclaration, du pouvoir de modifier le contenu de celle-ci est indifférent. En effet, il apparaît en l'espèce, d'une part, que le conseil n'avait pas modifié cette obligation au moment où elle était appelée à intervenir et, d'autre part, il ne se conçoit pas que le conseil d'administration puisse infléchir le contenu du chapitre relatif à ce dialogue sans heurter la volonté exprimée par la déclaration. 4. Il n'est pas exclu, prima facie, que les décisions d'un conseil d'administration et les actes qui ont été accomplis en exécution de celles-ci, soient affectées d'un vice de consentement et que les règles les plus élémentaires de bonne administration aient été méconnues tout au cours du processus décisionnel, lorsque les membres du conseil d'administration ont considéré subir des pressions inacceptable de la part des autorités publiques, être contraints de décider ce qu'il ne voulaient en réalité pas et manquer d'éléments factuels essentiels pour se forger une opinion raisonnablement étayée et lorsque, selon leurs propres déclarations, la volonté de tiers semble avoir été prépondérante. 5. Le démantèlement d'un groupe, outre qu'il laisse les actionnaires quasiment les mains vides, semble, prima facie, difficilement compréhensible au regard des intérêts de la société mère et du groupe. 6. En vertu des articles 64 et 179 du Code des sociétés qui s'appliquent par analogie aux décisions du conseil d'administration, les actionnaires sont susceptibles d'obtenir l'annulation des décisions d'un conseil d'administration, notamment en raison d'un excès de pouvoir. La suspension de telles décisions se justifie lorsque les irrégularités invoquées ont très vraisemblablement pu influencer les décisions litigieuses. 7. La circonstance qu'un conseil d'administration a pris des décisions sans rechercher l'approbation préalable ou à tout le moins postérieure de l'assemblée générale, alors qu'il y était statutairement tenu, ne peut priver définitivement l'assemblée de son pouvoir. Il y a lieu dès lors de faire droit à la demande de convocation de l'assemblée générale en vue d'approuver ou de rejeter les opérations décidées par le conseil d'administration. Les actionnaires qui ont vocation à se prononcer au sein de cette assemblée générale sont ceux qui auraient dû être consultés, soit au préalable, soit aussitôt après l'adoption et qui sont encore actionnaires. Il y a dès lors lieu de suspendre le droit de vote à cette assemblée générale dans le chef de ceux qui ne prouvent pas qu'ils avaient la qualité d'actionnaire avant ou juste après l'adoption de la décision litigieuse. 8. La méconnaissance de la part d'un État membre de la Communauté européenne de son obligation de suspendre l'exécution de sa décision d'octroyer une aide d'État, à supposer que l'on soit bien en présence d'une telle aide, n'entraîne pas nécessairement la nullité des conventions en cause. La constatation d'une telle violation peut entraîner la nullité des seuls actes comportant la mise en exécution des mesures d'aides en cause, avec l'obligation de recouvrer les soutiens financiers accordés auprès de l'entreprise qui en a bénéficié, voire l'adoption de toutes mesures propres à remédier effectivement aux effets de l'illégalité sur les opérateurs autres que le bénéficiaire de l'aide. 9. Le respect des limites de leur compétence d'attribution par les autorités administratives relève de l'ordre public. En règle, le moyen pris de l'incompétence doit être soulevé d'office par le juge et un acte accompli par une autorité non compétente n'est pas susceptible d'être ratifié par l'autorité compétente. La compétence de la S.F.P.I. pour accomplir les opérations d'achat et d'apport litigieuses découle de l'article 2, § 3, de la loi du 2 avril 1962. Si les arrêtés royaux qui ont confié à la S.F.P.I. le mandat de réaliser les opérations litigieuses devaient être tenus pour illégaux, il n'en résulterait pas ipso facto que les conventions litigieuses seraient nulles de nullité absolue pour défaut de capacité juridique dans le chef de la S.F.P.I. 10. L'article 524 du Code des sociétés ne s'applique pas à une opération qui, au moment où elle se réalisera, n'implique pas un glissement d'actif au niveau d'une filiale de la société cotée et une société qui est liée à cette filiale, ni au niveau de la société cotée et une société qui lui est liée. 11. Lorsqu'une convention de cession d'actifs a été conclue sur la base d'une décision d'un conseil d'administration suspendue pour cause de voies de fait, la cession d'actifs intervenue, eût-elle participé à ces voies de fait, ne peut plus être suspendue si elle a été exécutée avant la suspension de la décision du conseil d'administration. 12. Les voies de fait qui sont imputables à l'État sont également imputables à la S.F.P.I. qui est une entité qui lui prête son nom mais agit pour son compte et représente donc l'État à la cause. 13. L'interdiction faite à une partie de céder sa participation dans une société aménage une situation d'attente qui permettra aux actionnaires d'entreprendre les actions au fond qu'ils estimeront appropriées lorsqu'ils seront mieux informés, tout en prévenant, pendant cette période transitoire, l'accomplissement d'actes irréversibles. La balance des intérêts de toutes les parties concernées ne s'oppose pas en l'espèce à ce type de mesure, qui a pour seul effet d'instaurer un statu quo provisoire, sans porter atteinte aux intérêts légitimes des autres parties. 14. La désignation d'experts-vérificateurs au sens des articles 168 et 169 du Code des sociétés consiste tant à permettre d'enquêter sur la gestion qui a pu engendrer des atteintes aux intérêts de la société, qu'à dégager des solutions possibles, le tout en fonction de l'intérêt de la société. Elle est susceptible d'apporter des éléments qui pourraient fonder ultérieurement une action minoritaire. La demande de désignation des experts-vérificateurs est urgente compte tenu de la nécessité d'informer les actionnaires préalablement à l'assemblée générale convoquée pour approuver ou rejeter les décisions querellées. Indépendamment de la procédure spécifique organisée par l'article 169 du Code des sociétés, cette mesure d'instruction peut être décidée par le juge des référés, qui peut ordonner toute les mesures qui lui semblent indiquées pour pallier le préjudice allégué ou pour résoudre les problèmes qui se présentent. Il appartient au juge de déterminer l'objet de l'expertise et la mission de l'expert en fonction de l'ensemble des faits et dysfonctionnements allégués. L'expertise peut porter non seulement sur les livres et comptes de la société mais également, eu égard à la nature de la mesure et à sa finalité, sur tous les documents y afférents dans le sens le plus large. En outre, compte tenu de l'obligation des sociétés de consolider leurs comptes, les comptes et documents à examiner peuvent couvrir également les comptes et documents de leurs (ex-)filiales et (ex-)sous-filiales. 15. Compte tenu du manque d'information des actionnaires par le conseil d'administration, de la désignation d'experts-vérificateurs pour y pallier et du caractère irréversible de la dissolution de la société, il y a lieu d'ordonner de suspendre de l'ordre du jour de l'assemblée générale convoquée pour statuer sur la base de l'article 633 du Code des sociétés, le vote sur la continuation des activités de la société, ce pour permettre aux actionnaires de se prononcer en pleine connaissance de cause. Dès lors que le dernier alinéa de l'article 633 dispose que la responsabilité des administrateurs ne peut être engagée que si l'assemblée générale n'a pas été convoquée, le simple report du point porté à l'ordre du jour de l'assemblée qui a bien été convoquée n'est pas susceptible d'entraîner une quelconque responsabilité dans le chef du conseil d'administration. 16. Une requête en réouverture des débats déposée par les défendeurs et fondée sur un fait nouveau et capital peut être rejetée si elle se limite à rencontrer un moyen soulevé par les demandeurs qui est jugé en tout état de cause non fondé, le fait nouveau et capital étant nécessairement sans incidence pour la solution du litige.

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