CONSEIL D’ÉTAT –?ARRÊT N° 247.995 (VIe CHAMBRE), DU 3 JUILLET 2020

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CONSEIL D’ÉTAT –?ARRÊT N° 247.995 (VIe CHAMBRE), DU 3 JUILLET 2020

Année 2021 Volume 2021 Numéro 1 Page 111 Langue Français Juridiction Raad van State - Conseil d’Etat, 03/07/2020 Référence “CONSEIL D’ÉTAT –?ARRÊT N° 247.995 (VIe CHAMBRE), DU 3 JUILLET 2020”, APT 2021, nr. 1, 111-114 Résumé L'article 15 de la loi du 17 juin 2013 dispose que l'instance de recours peut ordonner la suspension de l'exécution des décisions prises par les autorités adjudicatrices dans les mêmes conditions que celles visées à l'article 14 de la même loi, c'est-à-dire pour autant, d'une part, que le recours soit introduit par une personne qui a, ou a eu, un intérêt à obtenir le marché et, d'autre part, que les violations alléguées aient lésé, ou risqué de léser, la partie requérante. Il s'ensuit que, pour être recevable, le recours doit soulever au moins un moyen fondé sur une violation «?ayant lésé?» ou «?risquant de léser?» la requérante. L'intérêt de la société requérante au recours n'est prima facie pas contestable dès lors qu'elle est un opérateur économique qui a fait offre pour le marché considéré. Par sa requête, elle tend notamment à démontrer que des illégalités commises lors de la sélection et l'examen de la régularité des offres ont conduit le pouvoir adjudicateur à écarter injustement son offre et à retenir irrégulièrement, et à son désavantage, celles des parties intervenantes. Quant à l'affirmation selon laquelle elle n'aurait pas présenté un DUME complet, il faut constater que le pouvoir adjudicateur n'a relevé aucun manquement à cet égard, en sorte qu'il n'appartient pas au Conseil d'État, dans le cadre de l'examen de la recevabilité du recours, de substituer son appréciation à celle du pouvoir adjudicateur et de vérifier, à sa place, si l'offre de la société requérante est entachée de l'irrégularité dénoncée. La circonstance que l'accord-cadre est déjà conclu et partiellement exécuté ne prive pas la société requérante de son intérêt à demander la suspension de l'exécution de la décision d'attribuer le marché, en application de l'article 15 de la loi du 17 juin 2013 dès lors que, conformément à ce que prévoit cette disposition, elle remplit les mêmes conditions que celles qui lui permettent de demander l'annulation de cette décision. La décision motivée d'attribution et son annexe justifient l'écartement de l'offre sur la base de quatre motifs distincts, communiqués à la société requérante. Cette dernière ne peut sérieusement soutenir qu'elle n'a pas compris la mention «dérogation au schéma de livraison», précédée du renvoi aux «?exigences minimales?» visées à l'article 7.a.(3) à (6), du cahier spécial des charges concernant notamment les «?délais?». Ce motif était parfaitement intelligible compte tenu des exigences claires du cahier spécial des charges relatives au «?schéma de livraison?» et des réserves expresses que la société requérante a exprimées à ce sujet dans son offre. Dans ce contexte, la mention d'une «?dérogation au schéma de livraison?» était parfaitement compréhensible. Le grief qui conteste ce quatrième motif pouvait et devait être soulevé dès l'introduction du recours. En ce qu'il est invoqué pour la première fois dans une note complémentaire à la requête, il est tardif et irrecevable. La circonstance qu'il pourrait encore être soulevé dans le cadre du recours en annulation est sans incidence sur l'examen de la recevabilité de ce grief dans la procédure en suspension. Ce motif, tiré d'une «?dérogation au schéma de livraison?» alors que le respect de ce schéma est qualifié d'«?exigence minimale?» par le cahier spécial des charges, justifie à lui seul la décision d'écarter l'offre de la société requérante. Celle-ci est, dès lors, sans intérêt à critiquer les autres motifs. Les nouveaux griefs sont également irrecevables dès lors qu'ils se rapportent aux trois motifs contestés en vain dans la requête. Les différences de traitement que la société requérante invoque pour critiquer ces trois motifs, même à les retenir ne pourrait conduire à remettre son offre en concurrence avec celles des autres soumissionnaires dès lors qu'elle a manqué de contester valablement le quatrième motif qui fonde, à lui seul, la décision de réputer son offre irrégulière. Le contrôle de la régularité d'une offre oblige le pouvoir adjudicateur à vérifier, lors de l'analyse de cette offre, sa conformité avec l'ensemble des exigences de la réglementation et des documents du marché. Il ne peut cependant écarter une offre au motif que l'engagement du soumissionnaire ne lui semblerait pas «?sincère?» ou «?réaliste?», alors que l'offre remise respecte l'ensemble de ces exigences. Le pouvoir adjudicateur a pu, sans commettre d'erreur manifeste d'appréciation, décider de ne pas procéder à un contrôle de prix apparemment anormaux, sur pied de l'article 36 de l'arrêté royal du 18 avril 2017 dès lors que son analyse s'appuie sur un tableau comparatif dans lequel les prix unitaires des différents soumissionnaires ont systématiquement été relevés, que les prix déposés sont globalement proches du prix de référence que le pouvoir adjudicateur a fixé au terme de la phase de prospection du marché, après avoir consulté un grand nombre d'entreprises actives dans le domaine du textile et que le prix moyen des offres régulières qui ont été remises est de 2.3?euros/pièce et celui de l'ensemble des offres de 2.1?euros/pièce. La société requérante ne convainc pas lorsqu'elle prend, comme étalon de référence, les prix qu'elle a elle-même proposés alors que ceux-ci sont nettement inférieurs aux prix offerts par la grande majorité des soumissionnaires. Son offre a, par ailleurs, été estimée irrégulière en raison d'une dérogation au schéma de livraison et de l'exigence d'un acompte de 30?% sur les montants dus. Il n'est pas exclu que, par ces dispositifs, elle ait entendu limiter son risque financier ou se ménager des conditions plus favorables et, en conséquence, pu proposer des prix sensiblement inférieurs aux autres soumissionnaires. Le cahier spécial des charges qui requiert du soumissionnaire qu'il présente «?une déclaration selon laquelle il a déjà fourni au moins 250.000 pièces de masques en étoffe réutilisables avec le nom et l'adresse du destinataire?» n'interdit pas la sélection du soumissionnaire sur la base de références d'un sous-traitant. L'objectif poursuivi par cette disposition est bien de s'assurer que le soumissionnaire est en mesure d'exécuter le marché, fût-ce en recourant à la capacité d'un tiers. Les documents préparatoires du marché justifient le recours à la procédure exceptionnelle de la procédure négociée sans publication préalable par le fait qu'il est impossible de respecter les délais de présentation des offres appliqués dans les autres procédures. Le marché en cause se situe dans le cadre de l'exécution des mesures de déconfinement, qui prévoient la livraison immédiate de masques en tissu à l'ensemble de la population. La société requérante estime cependant que l'urgence de munir toute la population de masques en tissu a perdu ce caractère avec l'écoulement du temps dès lors que la nécessité de recourir à cette mesure était connue dès le début du confinement. Elle reste cependant en défaut de démontrer que la nécessité de fournir toute la population belge en masques pouvait être prévue et planifiée dès le début du confinement. Les pièces du dossier démontrent que le rôle que le port du masque peut jouer dans la stratégie du déconfinement n'a été que récemment révélé aux autorités compétentes. Dans ce contexte, il fait peu de doute qu'il faut le plus rapidement possible passer commande de plusieurs millions de masques et qu'il est impossible de respecter les délais des autres procédures de passation, même accélérées. Le lien de causalité entre l'urgence impérieuse de fournir la population belge en masques avec l'événement imprévisible que constitue la pandémie de Covid-19, et son évolution spécifique, n'est pas contestable. Conformément à l'article 43, § 1 er , alinéa 1 er , de la loi du 17 juin 2016, un pouvoir adjudicateur peut conclure des accords-cadres pour autant qu'il applique les procédures prévues par la loi. Il s'en déduit qu'un accord-cadre peut être attribué par procédure négociée sans publication préalable, si les conditions de l'article 42, § 1 er , de la même loi sont respectées. Il ressort des pièces du dossier que le pouvoir adjudicateur a procédé à une consultation préalable très large du marché et qu'il a invité un grand nombre de soumissionnaires potentiels à introduire une offre. La décision de recourir à une procédure négociée sans publication préalable n'a pas été décidée pour déroger au principe de concurrence mais pour satisfaire le plus rapidement possible le besoin immédiat de doter l'ensemble de la population belge de masques. La décision de recourir à un accord-cadre pour rencontrer cet objectif semble à la fois appropriée et conforme aux exigences de l'article 42, § 1 er , 1°, b) de la loi du 17 juin 2016. C'est la seule formule qui permet, dans une première phase, d'attribuer le marché à plusieurs soumissionnaires. L'article 4 du cahier spécial des charges indique que l'accord-cadre court a priori jusqu'au 31 décembre 2020, avec possibilité de prolongation pour une période d'un an. D'une part, une durée de près de vingt mois est conforme à l'article 43, § 2, de la loi du 17 juin 2016. En application de cette disposition, un accord-cadre peut avoir une durée maximum de quatre années, sans devoir justifier d'une situation exceptionnelle. D'autre part, rien n'oblige le pouvoir adjudicateur de passer des commandes fondées sur celui-ci jusqu'au 31 décembre 2020, voire encore l'année suivante. En se réservant cette possibilité, le pouvoir adjudicateur s'est seulement garanti une marge de manœuvre, qui lui permet de sécuriser, à tout moment, pour une période déterminée, un approvisionnement immédiat en masques, dans des conditions préalablement définies en fonction de l'évolution imprévisible de la pandémie. Dans le contexte incertain de la crise actuelle, la précaution prise par le pouvoir adjudicateur de sécuriser, pour les mois à venir, un approvisionnement en masques ne paraît pas prima facie excéder ce qui est strictement nécessaire au sens de l'article 42, § 1 er , 1°, b), de la loi précitée. Le simple fait qu'une société requérante défende ses droits et conteste des décisions qu'elle estime irrégulières n'est pas indicatif d'un recours téméraire et vexatoire. Ainsi, la société requérante, qui a introduit une offre, avait intérêt à obtenir le marché litigieux. Elle dénonce, dans ses écrits de procédure, la violation de dispositions pertinentes pour le contentieux des marchés publics et la plupart des nouveaux griefs qu'elle soulève dans sa note complémentaire sont fondés sur des informations dont elle a eu connaissance postérieurement à l'introduction de sa requête. Les offres des sociétés intervenantes lui sont restées inaccessibles car confidentielles. Elle n'a donc pas pu vérifier elle-même la réalité des irrégularités qu'elle a cru pouvoir déceler en se fondant sur d'autres pièces du dossier. Il n'est donc pas établi que la société requérante aurait fait un usage téméraire et vexatoire du recours visé à l'article 15 de la loi du 17 juin 2013.

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