CONSEIL D’ÉTAT –?ARRÊT N°?250.805 (VIe CHAMBRE), DU 7 JUIN 2021

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CONSEIL D’ÉTAT –?ARRÊT N°?250.805 (VIe CHAMBRE), DU 7 JUIN 2021

Année 2022 Volume 2022 Numéro 1 Page 100 Langue Français Juridiction Raad van State - Conseil d’Etat, 07/06/2021 Référence “CONSEIL D’ÉTAT –?ARRÊT N°?250.805 (VIe CHAMBRE), DU 7 JUIN 2021”, APT 2022, nr. 1, 100-101 Résumé Le principe d'égalité de traitement et l'obligation de transparence, qui en est le corollaire, signifient, notamment, que les soumissionnaires doivent se trouver sur un pied d'égalité aussi bien au moment où ils préparent leurs offres qu'au moment où celles-ci sont évaluées par le pouvoir adjudicateur et constituent la base des règles de l'Union relatives aux procédures de passation des commandes publiques. Ce principe d'égalité, qui a pour objectif de favoriser le développement d'une concurrence saine et effective entre les entreprises participant à un marché public ou à une concession, impose que tous les soumissionnaires disposent des mêmes chances dans la formulation des termes de leurs offres et implique donc que celles-ci soient soumises aux mêmes conditions pour tous les compétiteurs (en ce sens, cf. not. C.J.U.E., arrêt du 11 juillet 2019, Telecom Italia SpA, C-697/17, EU:C:2019:599, pts 32-33?; arrêt du 24 mai 2016, MT Hojgaard et Zublin, C-396/14, EU:C:2016:347, pts 37-39). Tenu d'assurer le respect du principe d'égalité ainsi entendu, le pouvoir adjudicateur doit en particulier – et au regard des circonstances particulières dans lesquelles il a organisé la procédure de passation litigieuse – veiller à ce que ces circonstances n'aient pas pour effet de procurer un avantage concurrentiel à l'un des soumissionnaires, candidats ou opérateurs économiques susceptibles d'avoir intérêt à obtenir la concession, au détriment de tous les autres dont la situation concurrentielle s'en serait trouvée affectée. II n'est pas contesté que la société intervenante a pu accéder aux informations relatives aux conditions de la concession préalablement à leur publication. Elle a donc bénéficié d'un avantage concurrentiel. Même si la société requérante aurait pu assister à la séance publique du conseil communal du pouvoir adjudicateur à l'occasion de laquelle les conditions ont été arrêtées, rien n'indique qu'elle aurait eu ainsi accès à des informations identiques à celles dont disposait la société intervenante. En outre, le pouvoir adjudicateur et la société intervenante se sont accordés sur les attentes de l'un et les réponses que l'autre proposait d'y apporter, autant d'éléments qui ont pu déterminer le pouvoir adjudicateur dans la fixation des conditions de la concession et qui attestent de la connaissance préalable par la société intervenante des conditions de la concession. L'examen des faits fait donc apparaître une implication de la société intervenante en amont de la procédure de passation litigieuse, dont il doit être admis qu'elle était de nature à l'avantager dans le cadre de la mise en concurrence de la concession, en manière telle que le pouvoir adjudicateur devait, au titre de l'obligation de respect du principe d'égalité, prendre des mesures utiles à la neutralisation de cet avantage concurrentiel. La circonstance que l'échevin du pouvoir adjudicateur qui préside, par ailleurs, le conseil d'administration de la société intervenante se soit abstenu de participer à la séquence du processus décisionnel d'examen des offres et à l'adoption de la décision d'attribution n'est pas de nature à neutraliser les effets de l'avantage dont a bénéficié la société intervenante, dès lors que celui-ci a pu lui profiter bien avant l'ouverture du délai accordé aux opérateurs économiques pour l'élaboration et le dépôt de leurs offres, en portant sur la connaissance privilégiée des conditions de la concession et plus généralement des attentes du pouvoir adjudicateur, ainsi qu'en ayant permis à la société intervenante d'évaluer l'aptitude de son projet à rencontrer ces attentes. En d'autres termes, la garantie que le pouvoir adjudicateur présente comme permettant de rencontrer l'objection tirée d'un éventuel conflit d'intérêts ne suffit pas pour neutraliser l'avantage dont a plus largement bénéficié la société intervenante, cet avantage ne résultant, en toute hypothèse, pas exclusivement d'une situation de conflit d'intérêts, mais également de cet autre élément factuel qu'est l'implication de la société intervenante à un stade de la chronologie des faits utiles antérieur au lancement de la procédure de passation contestée. Le pouvoir adjudicateur n'a donc pas pu adopter la décision d'attribution sans méconnaître le principe d'égalité de traitement des soumissionnaires.

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