CONSEIL D’ÉTAT –?ARRÊT N°?250.898 (VIe CHAMBRE), SCRL INTERMEDIANCE & PARTNERS, DU 15 JUIN 2021

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CONSEIL D’ÉTAT –?ARRÊT N°?250.898 (VIe CHAMBRE), SCRL INTERMEDIANCE & PARTNERS, DU 15 JUIN 2021

Année 2022 Volume 2022 Numéro 1 Page 93 Langue Français Juridiction Raad van State - Conseil d’Etat, 15/06/2021 Référence “CONSEIL D’ÉTAT –?ARRÊT N°?250.898 (VIe CHAMBRE), SCRL INTERMEDIANCE & PARTNERS, DU 15 JUIN 2021”, APT 2022, nr. 1, 93-94 Résumé L'indemnité réparatrice constitue une notion autonome qui se distingue tant de la réparation du dommage sur la base des articles 1382 à 1386 du Code civil que de l'indemnité «?en équité?» de l'article 11 des lois coordonnées sur le Conseil d'État et dont «?il convient de laisser au Conseil d'État le soin de dégager progressivement les modalités au travers de sa jurisprudence?» ( Doc. parl ., Sénat, sess. 2012-2013, commentaire des articles, n° 5-2233/1, pp. 6-7). Par ailleurs, l'obligation pour le Conseil d'État de tenir compte de toutes les circonstances d'intérêt public et privé, comme le prescrit l'article 11 bis des lois coordonnées sur le Conseil d'État, se justifie, selon le législateur, «?notamment par la nécessité de maintenir un équilibre entre la partie qui poursuit l'annulation et la partie adverse?» ( Doc. parl ., Sénat, sess. 2012-2013, commentaire des articles, n° 5-2233/1, p. 7) et implique que l'indemnité ne doit pas réparer l'intégralité du préjudice ( Doc. parl ., Sénat, sess. 2012-2013, avis de la section de législation n° 59/933/AG du 29 août 2013, n° 5-2233, p. 8). Seule l'illégalité constatée par un arrêt prononcé dans le cadre du recours en annulation peut conduire à l'octroi d'une indemnité réparatrice et justifier la mise en œuvre du régime dérogatoire de responsabilité objective prévu par l'article 11 bis précité. Il appartient à la requérante de démontrer un lien de causalité entre l'illégalité constatée et le préjudice dont elle se plaint, cette démonstration devant établir que ce préjudice ne se serait pas produit sans l'illégalité commise par la partie adverse. En outre, l'indemnisation d'un préjudice sur la base de l'article 11 bis ne trouve à s'appliquer que lorsque l'acte administratif illégal a, en dépit de son effacement ab initio de l'ordre juridique ou du constat d'illégalité, engendré un préjudice que ceux-ci ne peuvent réparer. La charge de la preuve de l'existence de ce préjudice et la détermination du montant de l'indemnité réparatrice incombent à la requérante. Dans un contexte où les parties s'opposent sur l'évaluation du coût moyen d'un dossier, il y a lieu, pour évaluer le préjudice subi par la société requérante, de prendre comme base de calcul le montant HTVA correspondant aux honoraires effectivement perçus par l'adjudicataire pour l'exécution du marché litigieux. Quant à la marge bénéficiaire susceptible d'être réalisée, en l'absence d'estimation vérifiée contradictoirement, il convient de fixer le bénéfice escompté sur le marché litigieux à 10?% du chiffre d'affaires généré dans le cadre de l'exécution du marché litigieux. Le législateur n'a pas prévu de montant d'indemnité forfaitaire lorsqu'un soumissionnaire est irrégulièrement évincé à l'occasion d'un marché passé par appel d'offres ou en procédure négociée. Force est toutefois de constater qu'en fixant à 10?% l'indemnité forfaitaire due au soumissionnaire irrégulièrement évincé, il a procédé à une évaluation ex aequo et bono du bénéfice pouvant être attendu d'un marché public. Il peut être relevé que c'est le même pourcentage qui avait été retenu par l'article 15, alinéa 1 er , de la loi du 24 décembre 1993 et qui le sera par l'article 16 de la loi du 17 juin 2013. La circonstance que le marché est attribué, en appel d'offres ou en procédure négociée, à l'offre économiquement la plus avantageuse est, en règle, sans incidence sur le pourcentage de bénéfice pouvant en être attendu. L'article 11 bis des lois coordonnées, qui impose au Conseil d'État de tenir compte des intérêts publics et privés, permet le recours à une telle méthode, pour éviter de longues et coûteuses expertises qui seraient nécessaires à l'établissement du dommage exactement subi. En effet, l'indemnité réparatrice constitue une notion autonome se distinguant en particulier de la réparation du dommage sur la base des articles 1382 à 1386 du Code civil. Pour ce qui concerne le lien de causalité, il peut être tenu pour établi que l'illégalité constatée a fait disparaître une probabilité d'obtenir le marché pour la société requérante et partant le bénéfice escompté lors de son exécution. Le préjudice consiste dès lors dans cette perte de chance d'obtenir le marché et le bénéfice. Dès lors qu'il ne peut être raisonnablement considéré que la société requérante avait plus ou moins de chances d'emporter le marché que son seul concurrent si l'irrégularité en cause n'avait pas été commise, cette chance peut être évaluée à 50?%. La demande fondée sur l'article 11 bis des lois coordonnées tend à la réparation d'un dommage résultant d'une illégalité constatée par le Conseil d'État. Saisi d'une telle demande, le Conseil d'État peut accorder à la société requérante des intérêts compensatoires à partir de la date de la décision d'attribution du marché litigieux, qui peut être considérée comme la date de la survenance du dommage, ainsi que des intérêts moratoires, à partir de l'arrêt à intervenir jusqu'au complet paiement. Toutefois, il y a lieu de prendre en compte que la société requérante limite le point de départ de sa demande de calcul des intérêts compensatoires à une certaine date.

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